【柴桑视点】逮捕实质性审查已经开始了

昨天，微信圈广泛流传了一份名为“最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》”的文件。在发布的时间上显示“今天”，并且用了“微信首发”的封面图片，很多人及时在朋友圈转发。事实上，这个规定是2015年10月9日由最高人民检察院和公安部发布的，完完全全是睡了三年的规定。

为什么2015年10月9日发布的最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，却在2018年9月26日微信朋友圈广泛传播呢？笔者进行了如下分析：

一、没有明确和可操作性的法律条文，是没有实现逮捕实质性（社会危险性）审查的最本质原因，当然也不可能在2015年10月广泛传播上述规定。

1982年通过的《中华人民共和国宪法》第三十七条明确规定，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。1979年、1996年和2012年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》均规定了人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。1979年和1996年的刑诉法仅规定了，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应逮捕。我们通过认真研究宪法和刑诉法后发现，拘传后首选的强制措施就是取保候审，并不是现实中的逮捕。直到2012年修改的刑事诉讼法才规定了如何认定社会危险性五种情况，但是由于法条使用了“可能”或“企图”字样，依然模糊、没有可操作性，还是没有扭转司法实践中被取保候审决定的比例非常低的现实。

很显然，没有明确的法律条文作为依据，必然导致逮捕审查被虚化。

二、紧固后的突然自由，导致治安压力剧增，客观上无法实现逮捕实质性（社会危险性）审查。其中原因包括严打等司法政策，笔者在此不再赘述。

三、由于长期行为，导致老百姓和法律职业共同体思维的固化。2015年10月9日，最高人民检察院和公安部发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》如同虚设，未在司法实践中激起千层巨浪，甚至直到2018年9月19日河南省鲁山县人民检察院发布了对未成年人强奸未成年人采取取保候审决定后继续上学的官方微博，却被大众认为是花钱买自由，从而导致处于风口浪尖的该检察院被迫删除该微博！事实上，按照刑事诉讼法相关规定，鲁山县人民检察院对被告人采取取保候审决定完全合法，其属于严格遵守刑事诉讼法和未成年人保护法。但令人痛心的是，合法却要向不正确的舆论低头。要改变，确实很难。周易早在七千年前就告诉我们“变”是事物发展永不停歇的脚步。

四、今天，逮捕实质性审查已经开始了

法律条文贵在公平，法律条文贵在“激活”和实施。逮捕实质性（社会危险性）审查正在被缓慢激活。

（1）2014年10月，中共中央发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确要求加强人权司法保障，具体包括“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”，该决定发布后不到一年，最高人民检察院和公安部下发了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，该规定的核心内容就是对2012年刑事诉讼法第七十九条规定的“可能”和“企图”等作出具体的可操作性的规定，该规定经过2018年9月26日的广泛传播，逮捕的实质性审查已经开始激活，也激活了大众和职业共同体的深入思考。

（2）也在今年，第十三届全国人大常委会第二次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》进行了审议，其修正案原文第一条为“将第七十九条改为第八十一条，增加一款，作为第二款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住。”该条文明确要求检察院必须对被审查批捕人进行实质性审查，也再次确定了拘传后的首选是取保候审。

（3）疑罪从无和人权保障广泛传播，已经慢慢激发了老百姓内心的人权需求。鲁山检察院对强奸犯进行取保候审就是开始，虽然有些人还不明白，但经过法律职业共同体，特别是律师学者的正确分析后的广泛朋友圈，已经开始慢慢激活了取保候审的真实内涵。

（4）刑法的主要目的是教化民众，教化的主要手段是教育，关押本不是教育的主要手段。当然没有生效判决确定有罪的情况下，长期羁押，也不符合宪法和刑事诉讼法的本质。

五、道路曲折，前景可见

虽然逮捕的实质性审查已经开始，但还需要像于欢辱母案和昆山反被砍死案一样，需要激起全民的讨论共识，更需要侦查机关和检察机关的积极作为和敢于担当精神。作为官本位的中国，权力部门通过自己的工作，实现教化民众，是早日实现逮捕实质审查的最有效途径。

最后，笔者非常佩服和感谢在微信圈首发最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的人，为他点赞。