医疗损害赔偿归责原则问题研究
作者:李奶奶发布时间: 2017-05-28 17:16浏览次数：1305
内容提要：随着医疗技术的发展及人们对医疗服务要求，医疗矛盾日益凸显。《侵权责任法》确定了崭新的两分法归责原则，结束了先前的法律适用混乱局势，但仅11个条文并不能完全确立医疗损害赔偿体系，这就需要在立法、医疗机构体制等方面加以平衡医患双方地位。
关键字：医疗损害赔偿 过错责任原则 过错推定原则 无过错责任原则
我国医疗损害赔偿制度经过长期探索，虽有很大缺陷，但在不断进步。从体系的双轨制到侵权体系的统一，归责原则的单一制到两分法，不失为一大进步，但其中的不足也应从不同的层面上予以修正。本文以“将医疗损害赔偿责任设定为侵权责任”为视角对其归责原则进行相关探究。
一、医疗损害赔偿归责原则变化
在《侵权责任法》之前，由于《医疗事故处理条例》与《民法通则》及《人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿项目和标准均不同，使得医疗纠纷呈现医疗事故纠纷和医疗过错纠纷两个体系。而《侵权责任法》摒弃了医疗事故责任和医疗过错责任两种不同类型的划分，形成了一个统一的医疗损害赔偿责任概念。
《侵权责任法》第七章“医疗损害赔偿”中第54条、第58条、第59条分别确定了过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。由此形成了一个全新的具特色的两分法归责原则体系：过错责任原则及无过错责任原则。
二、医疗损害赔偿归责原则体系
（一）医疗行为损害责任：过错责任原则
1．过错推定责任原则——违法行为
《侵权责任法》以第58条之规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料；③伪造、篡改或销毁病历资料”确立了3种情形下的过错推定责任原则。但此条文在用语上不够明确：“患者有损害，因下列情形之一…”中的“因”产生歧义——是指因为下列情形导致患者损害而推定还是存在下列情形即推定？
笔者对此条文作以下理解：
（1）一款“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的医疗行为可以概括为一种“违法行为”，即一种本有法律规范可循的医疗行为。但要推定此种违法行为存在过错就满足一定的条件，即此种违法的医疗行为与患者的损害事实之间存在一定的因果关系。若二者不存在任何因果关系，则会加大医疗机构的责任和行医风险，稍有不慎就可能承担不利后果，不利于医疗技术发展。例如，医疗机构仅仅是违法收费，但患者是在正常的医疗手术中受损，若就此推定医疗机构对患者的损害有过错就明显有失偏颇。但“过错是违法行为的心理基础和驱动力，违法行为是过错的外在表现；但存在过错并不必然是违法行为，出现违法行为并不必然基于过错”。 [1]所以，此种违法行为本身并不一定存在过错，而是法律将其推定为一种过错，这就有点类似于英美法系中的“事物自道其缘”规则[2]：一，在一般情况下，若非处于某人之过失，事故通常不致发生；二，引起事故之方式、工具或者其代理人在被告的排他性控制下；三，事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。即若不存在“违法行为”，事故通常不会发生。例如，医疗机构未按规定告知患者该手术的风险，损害了患者的知情权和自主选择权，患者基于医疗机构提供的漏缺信息而错误评估了手术风险以致选择了“错误的手术”而导致患者“不必要的”损害，但，无过错的手术是患者“受损”的直接原因力，而手术又是由于医疗机构违反告知义务导致患者“错误的同意”的结果。故法律直接将医疗机构导致患者“不必要”的损失的行为推定为过错具有其合理性。
（2）二、三款“隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料”与“伪造、篡改或销毁病历资料”的行为是医疗机构违反《侵权责任法》第61条规定的妥善制定、保管并提供患者查阅病历资料义务的情形具体化，所以性质上也是一种具体化的“违法行为”。但单独将其列出系这两种情形有其特殊之处：不需要满足一款情形的“违法行为”患者的损害后果之间存在因果关系。此种类型的“违法行为”通常会发生在患者受到损害之后，目的是为了阻碍患者调查取证，获取到可能不利于己方的病例材料，违反了其本身的义务也侵犯了患者的知情权和取证权利。也与《民事诉讼证据规定》第75条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的法理思想相一致，保护举证能力上的弱者且有证据的当事人故意隐瞒事实。
此三款的情形同属于“违法行为”，但因其性质上的差异而将其分割开来有其合理之处。“违法推定过错”对于医疗机构的有法不依的违法性医疗行为课以“过错推定责任”原则，于减轻患者的举证责任和医疗机构规范操作，维护医患双方的举证平衡。
2．过错责任原则——违反善良管理人注意义务行为
《侵权责任法》第54条之规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”直接确定了过错责任原则为基本的归责原则，但由于第58条已将“违法行为”直接推定为过错行为，使得过错责任的适用范围大大缩小。
因此，除去了“违法行为”，在无法可循的角度下，应该确定一个可操作的标准——“善良管理人的注意义务”，乃通常合理人的注意，系一种客观化或类型化的过失标准：即行为人应具其所属职业、某种社会的成员或某年龄层通常所具有的智识能力。[3]即违反了此种“善良管理人的注意义务”就存在过错。例：《侵权责任法》第57条之规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”中的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”就是这种善良管理人的注意义务。因为“医疗水平”存在于一种抽象的医学知识领域，有很大的、未知性和不确定性，很难以法律、法规等条文形式直接予以框架起来，而简单以“当时的医疗水平”规定，可以与医学技术的发展相适应，灵活性的处理医患纠纷。在英美判例上，以通常医师成员之平均、通常具备之技术为标准；在日本判例上，则称之为“善之注意义务或完全之注意”。[4]
对此，应当在具体的操作中确定一个可衡量的标准——在当时、当地的医疗机构或医务人员通常所具有的智识能力或处理方法。也就是说，该种操作标准要在考虑该医疗机构的性质、所在地域的医疗环境等各种情势的基础上加以确定，并不是对所有的医疗机构一律以一种相同的医疗水准调整。因此，以一个综合标准作为确定医疗机构是否存在过错更具有现实性和可操作性。
对于此种无法可依的医疗行为课以“善良管理人的注意义务”标准，确立过错责任原则，由原告来证明医疗机构违反这种标准，对于放松医疗机构的行医枷锁有一定的作用，可以有效的医学事业的发展，患者的滥俗。
将有无法律规定作为中心线分为“违法行为”和“善良管理人的注意义务”来分配医疗行为归责原则对于平衡医患双方的地位和医学事业的发展。
（二）医疗用品损害责任：无过错责任
《侵权责任法》第59条之规定“因药品、消毒剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”确立了医疗机构的无过错责任，但满足一个条件：生产者或血液提供者（以下简称“第三方”）的医疗用品存在缺陷。
故只要医疗用品存在缺陷，不论医疗机构是否存在过错，患者因此受有损害，就可以择一或一并选择医疗机构和第三方承担责任。但一方在承担责任后可以向负有责任方追偿其不应承担的责任份额，该种责任为不连带责任，即，责任的终承担者仍然为负有责任方。因此，虽然医疗机构在此先行承担一种中间责任：无过错责任，但医疗机构承担责任后可以根据第三方责任大小来行使追偿权，也就是说，医疗机构的终责任仍为过错责任。
医疗机构虽承担无过错的中间责任，但并不同于《产品质量法》中的销售者的地位，而是一种处于医用产品使用者的地位，即相对于生产者而言处于类似消费者的地位，但对于患者而言其利用产品是为了提供一种医疗服务并藉此取得一定的利益的服务提供者的地位，第58条将医疗机构的责任具体化，赋予其一种无过错的中间责任以弥补法律适用上的空白。例如在“齐二药”中法院判决就是将医疗机构课以销售商的地位承担了一种无过错责任，但因为当时没有相关的法律条文予以佐证。
诚然，该条文规定的中间责任大的保护了患者的合法权益，扩大了医疗机构的责任承担，但归责原则的确立是为了合理的分配损失，在责任的分配上就应当充分考虑社会资源的分配，让消耗社会资源小的一方当事人承担责任。在医疗用品损害中，若让已在身体精神上遭受巨大损害的患方重复去承担繁杂的诉讼事务会造成患者时间及财产上的二次耗损。而医疗机构作为一个维护能力更强的机构明显比仅作为公民的患者有更大的承受能力，可以耗费更少的社会资源去追偿，并且在《消费者权益保护法》22条“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限…”即医院同样有保证所使用的医疗器械及药品符合质量要求的义务。所以，给患者一个求偿的自主选择权以选择对自己有利的赔偿方案，可以大的保护患者的利益。让医疗机构承担无过错的中间责任在中间程序上可能比较苛刻，但终责任的承担上仅需对其有过错的部分承担责任，完全符合正义价值，并了社会资源的耗损。
三、完善医疗损害赔偿制度的建议
（一）立法上：制定一部统一的医疗赔偿法
《侵权责任法》在“医疗损害责任”中确定了一个相对完整的归责原则，但仅11个条文只能对医疗损害赔偿的制度立出一个基本模式，但对于归责原则的具体适用细则、医疗行为的规范和医疗损害赔偿的纠纷处理并未作出具体明细规定，同时一些条文的抽象性也导致在适用法律时差错的出现，若仅仅依靠分散的司法解释或者其他法律、法规来弥补其中的漏洞只会导致立法多头、缺少统一的体系，故制定一部调整医疗损害行为的专门法律有其必要性和可行性。
我国在医疗卫生行业方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如，《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规，同时相关的法律、法规仍处于不断的修订与完善之中。[5]因此，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。
（二）体制上：规范医疗机构的体制建设
患者向法院起诉的理由大多并非是手术过程中的操作不正当，毕竟医疗行为过程中充满不确定性，医师并不一定能完全控制，患者就更不能也不知其是否存在过失，患者提出的主要理由是由于医疗机构在具体的可见的操作程序上的违法性，毕竟医疗机构的大部分操作程序是可预见和可以控制的。但医疗机构一再触礁明显表明医疗机构的内部体制上存在大漏洞，这就需要一定的政策去促使医疗机构进行体制改革，以形成一个完整的医疗规范内部体制。
程序正当是实现实体正义的手段和表现形式。若医疗机构在程序上能够正当操作，保持程序的透明性，形成一个完整的医疗规范体制，将能有效的协调医患纠纷。
（三）加快建立无过失保障制度
医疗行为本身毕竟是一种风险行为，而医疗损害的发生往往是众多因素综合作用的结果。在医疗机构存在过错或者第三方存在过错的情况下往往可以根据过错大小来分担损失，但对于某些特殊的医疗损害的发生只能由患者自行承担，例如：医疗意外、疾病的自然转归、并发症、不可抗力。
而患者接受医疗服务本身就已经做出了“自愿承担风险”的承诺。事实上，让身体上、精神上已经受到损害的患者来“自愿”承担这种“不可避免的损失”有失公平。目前，我国现行的保险业尚不够成熟，推行强制医疗保险还有一定风险。这就需要国家建立一种类似于道路交通事故社会救助的模式——医疗无过失保障制度，来弥补这种情况下的司法救济的不足。但在具体落实上应有选择的借鉴国外比较成熟的无过失补偿制度：[6]由公权力介入，以强制保险或成立补偿的形式，对遭受医疗损害的患者，在一定条件下，不需要证明医疗行为者的过失，即能迅速地得到一定金额的补偿
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